Decíamos en uno de los artículos anteriores que según el marco jurídico argentino, el nasciturus (el por nacer, según la exacta expresión del Derecho Romano) debe ser protegido. Sin embargo, según el artículo 86 de nuestro Código Penal, “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”
En primer lugar sería bueno aclarar que el Código Penal sanciona el aborto, no lo legaliza. La despenalización es sólo la excepción a la regla. Y en rigor, no es una despenalización del aborto sino sólo una declaración de no punibilidad de determinadas conductas. Por eso mismo jamás puede ni debe ser autorizado por vía judicial, ya que la no punibilidad se aplica solamente frente al hecho consumado.
Partiendo de esta ley que lleva más de 85 años, se han realizado interpretaciones de las más variadas respecto de los alcances de la no punibilidad del aborto en los casos mencionados. Algunos entienden, por ejemplo, que el término “salud” debe tomarse según la definición de la Organización Mundial de la Salud. Es decir, no debe limitarse a la salud física, sino que debe incluirse la psíquica (mental) y la social. Sólo basta ver de qué año es la definición de la OMS para darse cuenta cuánto dista del espíritu del legislador y de lo que se quiso expresar al hablar de salud. Escribir “salud física” hubiese sido redundante en aquella época.
Sin embargo creemos que más que dar una nueva interpretación del Código Penal, debemos ponerlo en consonancia con nuestro marco jurídico actual. Consideramos que el tema de la no punibilidad del aborto tal como figura en el artículo 86 de nuestro Código ha sido derogado de hecho luego de la Reforma Constitucional de 1994, o incluso antes (en 1990 con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño).
A partir del artículo 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional el nuevo orden jerárquico de normas es el siguiente:
1) La Constitución Nacional
2) Los Tratados y Concordatos aprobados por el Congreso
(que “tienen jerarquía superior a las leyes” según dice textualmente el inciso citado)
3) Las leyes del Congreso
El inciso continúa enmarcando los tratados internacionales y los concordatos en el contexto de la Constitución, estableciendo que “en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional”. De lo dicho hasta aquí se desprende claramente que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incluidos en ella o aprobados por el Congreso están por encima del Código Penal. En caso de contradicción o superposición, tienen validez por sobre este último.
Uno de estos Tratados Internacionales es la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que en su artículo 1º, establece: “...se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad...”. El Honorable Congreso de la Nación, en pleno cumplimiento de lo normado por La Constitución Nacional, sancionó la Ley 23.849 mediante la cual se aprueba dicha Convención, con algunas reservas y declaraciones que fijan y dejan bien en claro la posición de la República Argentina. En cuanto al momento en que se considera que comienza la existencia de un ser humano, la mencionada Ley en su artículo 2°, dispone lo siguiente: “...Con relación al artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
Otro Tratado Internacional, que también tiene jerarquía constitucional, es la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”. La misma en su artículo 4°, inciso 1, establece que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
Todo lo dicho está respaldado expresamente por Nuestra Carta Magna que en su Capítulo Cuarto, Atribuciones del Congreso, artículo 75, inciso 23, establece: “Corresponde al Congreso: … 23.... Dictar el régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. Nuestra legislación debe proteger la vida humana desde el embarazo, teniendo bien en claro que el embarazo comienza con la concepción.
Hay muchos otros Tratados donde podemos ver reflejado el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, etc. pero basta con lo expuesto hasta este momento para concluir que el artículo 86 de nuestro Código Penal se encuentra derogado de hecho dentro de nuestro Marco Jurídico.
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”
En primer lugar sería bueno aclarar que el Código Penal sanciona el aborto, no lo legaliza. La despenalización es sólo la excepción a la regla. Y en rigor, no es una despenalización del aborto sino sólo una declaración de no punibilidad de determinadas conductas. Por eso mismo jamás puede ni debe ser autorizado por vía judicial, ya que la no punibilidad se aplica solamente frente al hecho consumado.
Partiendo de esta ley que lleva más de 85 años, se han realizado interpretaciones de las más variadas respecto de los alcances de la no punibilidad del aborto en los casos mencionados. Algunos entienden, por ejemplo, que el término “salud” debe tomarse según la definición de la Organización Mundial de la Salud. Es decir, no debe limitarse a la salud física, sino que debe incluirse la psíquica (mental) y la social. Sólo basta ver de qué año es la definición de la OMS para darse cuenta cuánto dista del espíritu del legislador y de lo que se quiso expresar al hablar de salud. Escribir “salud física” hubiese sido redundante en aquella época.
Sin embargo creemos que más que dar una nueva interpretación del Código Penal, debemos ponerlo en consonancia con nuestro marco jurídico actual. Consideramos que el tema de la no punibilidad del aborto tal como figura en el artículo 86 de nuestro Código ha sido derogado de hecho luego de la Reforma Constitucional de 1994, o incluso antes (en 1990 con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño).
A partir del artículo 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional el nuevo orden jerárquico de normas es el siguiente:
1) La Constitución Nacional
2) Los Tratados y Concordatos aprobados por el Congreso
(que “tienen jerarquía superior a las leyes” según dice textualmente el inciso citado)
3) Las leyes del Congreso
El inciso continúa enmarcando los tratados internacionales y los concordatos en el contexto de la Constitución, estableciendo que “en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional”. De lo dicho hasta aquí se desprende claramente que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incluidos en ella o aprobados por el Congreso están por encima del Código Penal. En caso de contradicción o superposición, tienen validez por sobre este último.
Uno de estos Tratados Internacionales es la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que en su artículo 1º, establece: “...se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad...”. El Honorable Congreso de la Nación, en pleno cumplimiento de lo normado por La Constitución Nacional, sancionó la Ley 23.849 mediante la cual se aprueba dicha Convención, con algunas reservas y declaraciones que fijan y dejan bien en claro la posición de la República Argentina. En cuanto al momento en que se considera que comienza la existencia de un ser humano, la mencionada Ley en su artículo 2°, dispone lo siguiente: “...Con relación al artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
Otro Tratado Internacional, que también tiene jerarquía constitucional, es la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”. La misma en su artículo 4°, inciso 1, establece que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
Todo lo dicho está respaldado expresamente por Nuestra Carta Magna que en su Capítulo Cuarto, Atribuciones del Congreso, artículo 75, inciso 23, establece: “Corresponde al Congreso: … 23.... Dictar el régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. Nuestra legislación debe proteger la vida humana desde el embarazo, teniendo bien en claro que el embarazo comienza con la concepción.
Hay muchos otros Tratados donde podemos ver reflejado el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, etc. pero basta con lo expuesto hasta este momento para concluir que el artículo 86 de nuestro Código Penal se encuentra derogado de hecho dentro de nuestro Marco Jurídico.
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